In dem vom BFH entschiedenen Streitfall hatte die Klägerin, ein Unternehmen, vom FA Auskunft darüber verlangt, ob ihre Mitarbeiter als Arbeitnehmer oder als Selbständige zu beurteilen seien. Das FA hatte nach Prüfung einschlägiger Unterlagen mehrfach die Auskunft erteilt, es handele sich um selbständig Tätige. Unter Änderung seiner Rechtsauffassung widerrief das FA diese Anrufungsauskunft; die Mitarbeiter seien Arbeitnehmer. Im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des BFH vertraten sowohl das FA als auch die Vorinstanz die Auffassung, gegen den Widerruf sei kein Rechtsbehelf gegeben. Eine gerichtliche Entscheidung in der Sache könne nur im Steuerfestsetzungs- oder im Haftungsverfahren herbeigeführt werden.

Diese Rechtsprechung hat der BFH aufgegeben. Er vertritt nunmehr die Auffassung, die Anrufungsauskunft stelle – ebenso wie die neu geregelte verbindliche Auskunft (Zusage) nach § 89 Abs. 2 der Abgabenordnung – einen Verwaltungsakt dar, gegen den Einspruch und Klage gegeben sei. § 42e EStG ziele darauf ab, präventiv Konflikte zwischen dem Arbeitgeber und dem FA zu vermeiden und auftretende lohnsteuerliche Fragen, die häufig auch die wirtschaftliche Dispositionen des Arbeitgebers berühren, in einem besonderen Verfahren zeitnah einer Klärung zuzuführen. Es sei mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens nicht vereinbar, dem vom Fiskus in die Pflicht genommenen Arbeitgeber, der mit einer Anrufungsauskunft nicht einverstanden sei, anheim zu stellen, die Lohnsteuer zunächst (ggf. rechtswidrig) einzuhalten und abzuführen, Rechtsschutz jedoch erst durch Anfechtung der Lohnsteuer- bzw. Haftungsbescheide zu gewähren.

BFH, PM Nr. 64 vom 29. Juli 2009

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.kanzlei-exner.de

Widerruf einer Funktionszulage

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 331/04 – Der Kläger wird seit dem 1. August 1989 als Tierpfleger bei der beklagten Universität beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom November 1989 nimmt auf die Bestimmungen des Bundes-Manteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMTG-II) mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung Bezug. Neben dem Gehalt zahlte die Beklagte dem Kläger eine monatliche Funktionszulage nach dem Tarifvertrag über die Gewährung einer Funktionszulage an Arbeiter der Universitäten vom 1. Juli 1971. Grundlage hierfür war eine vertragliche Nebenabrede vom März 1990, die unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs stand. Nachdem der Arbeitgeberverband den Tarifvertrag über die Gewährung der Zulage zum 31. Dezember 2001 gekündigt hatte, wurde die Zahlung der Zulage durch den Landesrechnungshof beanstandet. Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 widerrief die Beklagte die Nebenabrede mit Wirkung zum 28. Februar 2003 und stellte ab März 2003 die Zahlung der Zulage ein.

Die Klage auf Weiterzahlung der Funktionszulage hatte beim Bundesarbeitsgericht Erfolg. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts konnte offen lassen, ob der vereinbarte Widerrufsvorbehalt gegen das nunmehr grundsätzlich auch für Arbeitsverträge geltende AGB-Recht (§§ 307 Abs. 1 Satz 2, 308 Nr. 4, 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) verstieß. Der Widerruf der Nebenabrede war bereits wegen der fehlenden Beteiligung des Personalrats gem. §§ 79 Abs. 1, 87 Nr. 3 LPVG Berlin unwirksam. Im Übrigen hätte ein wirksamer Widerruf nach den vertraglichen Vereinbarungen nur dazu geführt, dass die Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge wieder in vollem Umfang auflebte. Die als Gleichstellungsabrede anzusehende Verweisung hätte dann einen Anspruch des Klägers auf Weiterzahlung der Funktionszulage gem. dem Tarifvertrag vom 1. Juli 1971 begründet, da dieser Tarifvertrag für tarifgebundene Arbeitnehmer gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkte und der Kläger die dort normierten Anspruchsvoraussetzungen unverändert erfüllte.

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 30. März 2004 – 3 Sa 2206/03 -

Pressemitteilung Nr. 7/05 des BAG zum Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 331/04 -

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1. der arbeitsvertragliche Widerrufsvorbehalt wirksam ist, ggf. einer AGB-Kontrolle stand hält;
2. die Ausübung des Widerrufsvorbehalts zulässig ist, insb. eine ggf. erforderliche Mitbestimmung erfolgte;
3. die eingetretene Rechtsfolge des Widerrufs wirklichd er Wegfall der Vergütung ist.

Grundlegend sind diese Anforderungen durch das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 331/04 – geklärt worden.

Das BAG hat zunächst die Wirksamkeit des Widerrufsvorbehalts geprüft. In dem Fall kam es im Ergebnis nicht darauf an, so dass das BAG letztlich nur auf die erforderliche Prüfung hinweisen musste, ohne zu diesem Punkt zu entscheiden:

“Ob der Widerrufsvorbehalt in § 5 der Nebenabrede unter Berücksichtigung von §§ 307, 308 Nr. 4, § 310 BGB weiterhin wirksam ist, kann dahinstehen. Auch wenn hiervon zugunsten der Beklagten ausgegangen wird, ist der Widerruf der Nebenabrede vom 24. Februar 2003 deshalb unwirksam, weil er ohne die vorherige Mitbestimmung des Personalrats gem. § 87 Nr. 3 iVm. § 79 Abs. 1 des Personalvertretungsgesetzes Berlin (PersVG Berlin) erfolgte.”

Weiterhin war zwischen den Parteien streitig, ob eine notwendige Mitwirkung des Peronalrats erfolgt war:

“Der Kläger hat vorgetragen, dass es an der notwendigen Mitwirkung des Personalrats der Beklagten bei Ausspruch des Widerrufs der Funktionszulage gefehlt habe. Die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zur notwendigen Beteiligung des Personalrats nichts vorgetragen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beklagte entgegen § 79 Abs. 1 PersVG Berlin nicht die vorherige Zustimmung des Personalrats zum geplanten Widerruf der Funktionszulage des Klägers eingeholt hat. Beachtet die Dienststelle bestehende Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung nicht und führt sie einseitig Maßnahmen durch, so sind diese und sämtliche damit verbundenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen unwirksam.”

Im Klartext: Ohne die erforderlich Mitbestimmung ist eine Kündigung nicht wirksam.

Weiterhat das BAG zur Bezugnahme durch eine Gleichstellungsabrede. Bei einer dynamischen Bezugnahme auf einschlägigen Tarifverträge in dem vom tarifgebundenen Arbeitgeber ist ein vorformulierten Vertrag typischerweise gewollt. Die Gleichstellungsabrede habe zur Folge, dass der Arbeitnehmer unabhängig von seiner Tarifgebundenheit an der Tarifentwicklung des in Bezug genommenen Tarifvertrages teilnimmt. Nach § 5 der Nebenabrede soll deren Widerruf jederzeit ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden können, ohne dass der Arbeitsvertrag hierdurch berührt wird. Diese Nebenabrede hält der BAG selbst für eine Klausel eines Formularvertrags, der von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen gleichlautend verwendet wurde. Die Bezugnahme unterliegt daher er AGB-Kontrolle, ihre Auslegung könne voll überprüft werden. Das BAG kommt dann im Ergebnis dazu, dass die Rechtsfolge des Widerrufs der ursprüngliche Arbeitsvertrag gilt und damit die Funktionszulage weiter zu zahlen sei:

“Nach ihr ist die Widerrufsklausel in § 5 der Nebenabrede dahingehend auszulegen, dass bei Ausübung des Widerrufs der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 2. November 1989 wieder uneingeschränkt gelten soll, was zur weiteren Anwendbarkeit auch von § 1 TV Funktionszulage führt.”

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.kanzlei-exner.de

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