Die Klägerin war seit 1999 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden bei der beklagten Gemeinde als Gleichstellungsbeauftragte angestellt. Gemäß § 5a der Niedersächsischen Gemeindeordnung ist die Beklagte verpflichtet, eine Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen. Die Aufgabe kann nach dem Gesetz auch ehrenamtlich erfüllt werden. Nach einem Anfang 2006 gefassten Ratsbeschluss sollte das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft nicht mehr hauptberuflich, sondern ehrenamtlich wahrgenommen werden. Mit Zustimmung des Personalrats kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. Juni 2006.

Die von der Klägerin erhobene Klage blieb vor dem Bundesarbeitsgericht – wie schon in den Vorinstanzen – ohne Erfolg. Die Beklagte ist berechtigt, die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten ehrenamtlich erledigen zu lassen. Sie durfte unter den rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten die ihr am zweckmäßigsten erscheinende auswählen. Anhaltspunkte für einen Missbrauch dieses Rechts liegen nicht vor.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2008 – 2 AZR 560/07 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 14. Mai 2007 – 8 Sa 1941/06 -
BAG, Pressemitteilung Nr. 73/08

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1. der arbeitsvertragliche Widerrufsvorbehalt wirksam ist, ggf. einer AGB-Kontrolle stand hält;
2. die Ausübung des Widerrufsvorbehalts zulässig ist, insb. eine ggf. erforderliche Mitbestimmung erfolgte;
3. die eingetretene Rechtsfolge des Widerrufs wirklichd er Wegfall der Vergütung ist.

Grundlegend sind diese Anforderungen durch das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 331/04 – geklärt worden.

Das BAG hat zunächst die Wirksamkeit des Widerrufsvorbehalts geprüft. In dem Fall kam es im Ergebnis nicht darauf an, so dass das BAG letztlich nur auf die erforderliche Prüfung hinweisen musste, ohne zu diesem Punkt zu entscheiden:

“Ob der Widerrufsvorbehalt in § 5 der Nebenabrede unter Berücksichtigung von §§ 307, 308 Nr. 4, § 310 BGB weiterhin wirksam ist, kann dahinstehen. Auch wenn hiervon zugunsten der Beklagten ausgegangen wird, ist der Widerruf der Nebenabrede vom 24. Februar 2003 deshalb unwirksam, weil er ohne die vorherige Mitbestimmung des Personalrats gem. § 87 Nr. 3 iVm. § 79 Abs. 1 des Personalvertretungsgesetzes Berlin (PersVG Berlin) erfolgte.”

Weiterhin war zwischen den Parteien streitig, ob eine notwendige Mitwirkung des Peronalrats erfolgt war:

“Der Kläger hat vorgetragen, dass es an der notwendigen Mitwirkung des Personalrats der Beklagten bei Ausspruch des Widerrufs der Funktionszulage gefehlt habe. Die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zur notwendigen Beteiligung des Personalrats nichts vorgetragen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beklagte entgegen § 79 Abs. 1 PersVG Berlin nicht die vorherige Zustimmung des Personalrats zum geplanten Widerruf der Funktionszulage des Klägers eingeholt hat. Beachtet die Dienststelle bestehende Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung nicht und führt sie einseitig Maßnahmen durch, so sind diese und sämtliche damit verbundenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen unwirksam.”

Im Klartext: Ohne die erforderlich Mitbestimmung ist eine Kündigung nicht wirksam.

Weiterhat das BAG zur Bezugnahme durch eine Gleichstellungsabrede. Bei einer dynamischen Bezugnahme auf einschlägigen Tarifverträge in dem vom tarifgebundenen Arbeitgeber ist ein vorformulierten Vertrag typischerweise gewollt. Die Gleichstellungsabrede habe zur Folge, dass der Arbeitnehmer unabhängig von seiner Tarifgebundenheit an der Tarifentwicklung des in Bezug genommenen Tarifvertrages teilnimmt. Nach § 5 der Nebenabrede soll deren Widerruf jederzeit ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden können, ohne dass der Arbeitsvertrag hierdurch berührt wird. Diese Nebenabrede hält der BAG selbst für eine Klausel eines Formularvertrags, der von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen gleichlautend verwendet wurde. Die Bezugnahme unterliegt daher er AGB-Kontrolle, ihre Auslegung könne voll überprüft werden. Das BAG kommt dann im Ergebnis dazu, dass die Rechtsfolge des Widerrufs der ursprüngliche Arbeitsvertrag gilt und damit die Funktionszulage weiter zu zahlen sei:

“Nach ihr ist die Widerrufsklausel in § 5 der Nebenabrede dahingehend auszulegen, dass bei Ausübung des Widerrufs der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 2. November 1989 wieder uneingeschränkt gelten soll, was zur weiteren Anwendbarkeit auch von § 1 TV Funktionszulage führt.”

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.kanzlei-exner.de

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