Bestimmten Überprüfungskriterien und -methoden für die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung könnten nicht vorgegeben werden. § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffnetem dem Arbeitgeber weite Beurteilungs- und Handlungsspielräume. Nun, so wird man feststellen müssen, wäre dann genau zu fragen, wo denn diese Beurteilungs- und Handlungsspielräume aufhören. Es bleibt zu hpoffen, dass das BAG im Sinne eines effektiven Arbeitnehmerschutzes die Kriteien für eine Überschreitung des Beurteilungs- und Handlungsspielraums in Zukunft klar darstellt.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

Anspruch auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung

BAG, PM Nr. 62/08 – Der Arbeitgeber hat nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Nach § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen so zu regeln, dass der Dienstverpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet.

Der Kläger reinigt den Fußboden in der Gießerei der Beklagten von Sand und entsorgt ihn. Zu seiner persönlichen Schutzausrüstung gehören ein Schutzhelm, eine Staubmaske, Ohrenschützer und Sicherheitsschuhe. Der Arbeitsplatz des Klägers wurde 2004 von einem Sicherheitsingenieur besichtigt und bewertet.

Der Kläger verlangt die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten Kriterien und Methoden, hilfsweise die Ausübung des Initiativrechts der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat. Die Vorinstanzen haben Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat keinen Erfolg.

Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i. V. m. § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass ihr Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchführt. Sie können jedoch keine bestimmten Überprüfungskriterien und -methoden für die Durchführung vorgeben. § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffnet für den Arbeitgeber weite Beurteilungs- und Handlungsspielräume. Mit den engen Vorgaben des Klägers muss die Beklagte auch nicht gegenüber dem Betriebsrat initiativ werden, um eine mitbestimmte Durchführungsregelung der Gefährdungsbeurteilung herbeizuführen (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG).

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. August 2008 – 9 AZR 1117/06 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. November 2006 – 6 Sa 339/05 -

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Nach dem BAG können zwar zwingende gesetzliche Regelunge für Arbeitsverhältnisse nicht abbedungen werden, indem die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Dies gilt auch für Funk und Fernsehen, wobei hier ergänzend , wobei die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Nicht mehr Arbeitnehmer sind demnach programmgestaltende Mitarbeiter. Das sind Personen, die politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen können. Ein Moderator einer Sendung ist nach dieser Auslegung vom BAG nicht mehr für als Arbeitnehmer eingestuft worden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.kanzlei-exner.de

BAG, Urteil vom 14.3.2007, 5 AZR 499/06 – Kein Arbeitnehmerstatus eines Sportredakteurs

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 27. April 2006 – 8 Sa 178/05 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Arbeitnehmerstatus des Klägers. Der 1952 geborene Kläger war seit 1992 bei der Beklagten – einer öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalt – in der Redaktion Sport tätig. Seit 1997 schlossen die Parteien jährlich befristete “Rahmenvereinbarungen”, nach denen der Kläger auf der Basis von künftigen Honorarverträgen als Reporter, Redakteur, Berichterstatter oder Moderator inhaltlich gestaltend am Programm der Beklagten mitwirken sollte, indem er seine Fachkenntnisse, Informationen und journalistischen Arbeitsergebnisse, seine eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, kulturellen und anderen Sachfragen sowie seine individuelle künstlerische oder journalistische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbrachte. Die Beklagte wendet auf den Kläger die Bestimmungen des Tarifvertrags für freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 8. September 1994 an. Sie gewährt dem Kläger deshalb Erholungsurlaub, zahlt Urlaubsgeld und leistet Zuschüsse im Krankheitsfall. (…)

Die Beklagte zahlte dem Kläger für seine Tätigkeit Honorare. Mit Schreiben vom 6. November 2002 verzichtete der Kläger für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 auf die Zusendung schriftlicher Honorarverträge. In den monatlichen Vergütungsmitteilungen und der Verzichtserklärung vom 6. November 2002 wurde die Tätigkeit des Klägers unter der Kennziffer 3056 als “Moderator o. eigenen Text” bezeichnet. Von den Honoraren wurden Lohn- und Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag, sowie Beiträge zur Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung einbehalten. Ausweislich der Honorarbescheinigung für 2003 betrug das Bruttoeinkommen des Klägers in diesem Jahr 47.652,78 Euro.

Mit der am 26. April 2004 beim Arbeitsgericht Leipzig eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen. Seine Tätigkeit in der Sendung “mdr-aktuell” sei nicht als programmgestaltend anzusehen. Er werde nicht als Moderator, sondern als Nachrichtensprecher beschäftigt. Inhalt und Länge der Nachrichten stünden fest. Hinsichtlich der Formulierungen habe er nur ein Vorschlagsrecht. Bei Interviews seien die Fragen vorgegeben. Der Redakteur vom Dienst habe ihn auch schon angewiesen, Nachrichten gegen seinen Willen vorzulesen. Soweit er Filmbeiträge erstelle, erhalte er von der Beklagten konkrete Vorgaben. Die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen belege, dass sich die Parteien über ein Arbeitsverhältnis geeinigt hätten. (…)

Entscheidung: Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Kläger ist kein Arbeitnehmer der Beklagten.

1. Die angefochtene Entscheidung ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat. Beide unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6, zu I der Gründe; 16. Februar 2000 – 5 AZB 71/99 – BAGE 93, 310, 314 f.) . Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; Senat 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – aaO; 22. April 1998 – 5 AZR 342/97 – BAGE 88, 263, 269 f. mwN) . Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. Senat 22. August 2001 – 5 AZR 502/99 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 86, zu II 2 a der Gründe mwN; 12. September 1996 – 5 AZR 1066/94 – BAGE 84, 108, 112 f. mwN) . Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – aaO; 30. September 1998 – 5 AZR 563/97 – BAGE 90, 36, 47) .

Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (Senat 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 – BAGE 93, 218, 223; 30. November 1994 – 5 AZR 704/93 – BAGE 78, 343) , wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51 – BVerfGE 7, 198, 205 ff.) . Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite (grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 – 1 BvR 848/77 ua. – BVerfGE 59, 231 ff.; 18. Februar 2000 – 1 BvR 491/93 ua. – AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 9 = EzA GG Art. 5 Nr. 25, zu II 2 b bb der Gründe) . Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 – 1 BvR 491/93 ua. – aaO, zu II 2 b aa der Gründe) . Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (grundlegend BVerfG 18. Februar 2000 – 1 BvR 491/93 ua. – aaO; 22. August 2000 – 1 BvR 2121/94 – NZA 2000, 1097) . Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen – wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden – zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. 18. Februar 2000 – 1 BvR 491/93 ua. – aaO, zu II 2 c bb der Gründe) .

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die “typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist”.(…)

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Das BAG hielt die Vereinbarung zwischen den Parteien für so lückenhaft, dass sie nicht mehr transparent sei. Letzlich werde der Entscheidungsspielraum der Darlehensempfängerin unzulässig eingeschränkt. Sie hätte zudem nicht absehen können zu welchen Bedingungen sie später eingestellt werden sollte. Im Ergebnis hatte dies für den Kläger eine überraschende Folge: Kein Rückzahlungsanspruch.

Praxis-Tipp: Vermeiden Sie erkennbare Unklarheiten. Immer wieder glauben die Verwender von Verträgen, durch Unklarheiten in der Vertragsgestaltung später Nachbesserungen oder Nachforderungen anbringen zu können. Dem ist nicht so. Wird zudem – wie vorliegend – AGB-Recht verletzt, so fällt der Verwender auf eine ungünstiger Rechtspostion zurück, als er hätte vereinbaren können (sogenanntes Verbot der Geltungserhaltenden Reduktion).

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.kanzlei-exner.de

Wirksamkeit einer Rückzahlungsvereinbarung von Studienkosten

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2008 – 9 AZR 186/07 – Der Arbeitnehmer ist Verbraucher i. S. v. § 13 BGB. Deshalb unterliegen vom Arbeitgeber vorformulierte Vertragsbedingungen gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann der Kontrolle nach § 307 BGB, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen.

Der Beklagte begann im Anschluss an seine erfolgreiche Ausbildung bei der Klägerin zum Sozialversicherungsfachwirt im Jahre 2003 ein Studium „Gesundheitsökonomie im Praxisverbund”. Zur Förderung des Studiums schlossen die Parteien einen „Volontariatsvertrag”. Danach erhielt der Beklagte als Darlehen der Klägerin für die restliche Zeit des Studiums einen monatlichen Betrag in Höhe der Vergütung eines Auszubildenden im dritten Ausbildungsjahr sowie einen monatlichen Mietzuschuss in Höhe von 190,00 Euro. Die Gesamtdarlehenssumme sollte in 60 gleichen Monatsraten durch eine Anschlusstätigkeit des Beklagten bei der Klägerin nach erfolgreichem Studienabschluss abgebaut werden. Nachdem der Beklagte sein Studium erfolgreich beendet hatte, bot ihm die Klägerin eine Tätigkeit mit der Vergütung eines Sozialversicherungsfachwirts an. Das lehnte der Beklagte ab. Die Klägerin verlangt deswegen die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 23.921,85 Euro.

Der Neunte Senat hat ebenso wie das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des gewährten Darlehens. Die Darlehensvereinbarung verletzt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteiligt den Beklagten unangemessen. Sie ist nicht klar und verständlich. Unklar geblieben ist, ob überhaupt und – wenn ja – mit welcher Tätigkeit und Vergütung der Beklagte eingestellt werden sollte. Eine derartig lückenhafte Vertragsgestaltung eröffnet dem Arbeitgeber ungerechtfertigt weitgehende Entscheidungsspielräume. Deren Auswirkungen sind für den Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss nicht vorhersehbar.

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Februar 2007 – 3 Sa 46/06 -

Pressemitteilung Nr. 23/08 des BAG zum Urteil vom 18. März 2008 – 9 AZR 186/07 -

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